👁🗨 Bruce Afran : Le 1er amendement autorise Assange à être en possession de données classifiées
La loi sur l'espionnage appliquée à Assange viole les normes fondamentales de procédure régulière. Il devrait pouvoir avancer cet argument hors des USA & à l'abri du placement en détention provisoire.
👁🗨 Le 1er amendement autorise Assange à être en possession de données classifiées
Par Bruce Afran, Spécial pour Consortium News, le 19 avril 2023
La semaine dernière, cela faisait quatre ans que l'éditeur de WikiLeaks Julian Assange était détenu à la prison britannique de Belmarsh, en attendant l'issue de son combat contre l'extradition vers les États-Unis.
Bien que le gouvernement américain accuse également Julian Assange de complot en vue de commettre une intrusion informatique, le cœur de l'affaire est que Julian Assange a violé la loi sur l'Espionnage de 1917 en "possédant" et en diffusant du matériel relatif à la "défense" qui a causé un "préjudice" aux États-Unis ou donné un "avantage" à d'autres nations, une norme illimitée qui peut transformer pratiquement n'importe quel journaliste ou blogueur en un accusé criminel.
Aucune autre orientation, définition ou limitation n'apparaît dans cette loi qui est maintenant appliquée à Assange.
Comme le gouvernement l'utilise contre Assange, l'Espionage Act criminaliserait tout organe de presse qui reçoit ou publie des "informations relatives à la défense" qui embarrassent le gouvernement. Cette interprétation illimitée de la loi sur l'Espionnage est impressionnante par sa capacité à criminaliser les activités journalistiques.
Face à un horizon de poursuites aussi illimité, il serait impossible pour un journaliste ou une publication Internet de savoir quand ses écrits feront l'objet de poursuites, position juridique qui refroidira ou détruira pratiquement tout journalisme sensible.
Assange est poursuivi, du moins en partie, en représailles à son discours. Le gouvernement accuse WikiLeaks d'avoir publié les "règles d'engagement" des États-Unis en Irak, mais WikiLeaks affirme n'avoir publié ces règles qu'après que les États-Unis eurent interdit la vidéo "Collateral Murder", en spécifiant que les meurtres étaient conformes aux lois de la guerre et aux règles d'engagement.
Tout cela était d'un grand intérêt pour le public et s'inscrivait parfaitement dans le cadre du journalisme. Le fait d'utiliser les contours indéfinis de la loi sur l'espionnage pour poursuivre Assange de cette manière ressemble certainement à des représailles pour une activité protégée par le Premier Amendement.
Le langage non contraignant de la loi sur l'espionnage permet précisément ce pour quoi elle a été utilisée au cours de l'histoire : la poursuite de dissidents pour leur discours.
La Constitution américaine et Assange
Le cas de Julian Assange soulève des questions troublantes : la loi sur l'Espionnage viole-t-elle les Premier et Cinquième Amendements de la Constitution des États-Unis lorsqu'elle est appliquée à Julian Assange ?
On peut soutenir que lorsque les avocats d'Assange déposeront une requête pour rejeter l'acte d'accusation, l'affaire devrait être rejetée pour les deux motifs par le juge Claude M. Hilton, qui a été chargé de l'affaire d'Assange dans le district oriental de Virginie.
Dans ses termes les plus généraux, la loi sur l'espionnage stipule que toute "personne" en "possession non autorisée" d'"informations relatives à la défense nationale" qui "pourraient être utilisées au détriment des États-Unis ou à l'avantage d'une nation étrangère" est coupable d'un délit.
Il suffit que le défendeur possède des informations relatives à la défense sans autorisation et/ou qu'il ait "communiqué, livré ou transmis" ces informations à une autre personne - le travail même du journalisme quotidien.
Mais qu'entend la loi sur l'espionnage par "possession non autorisée" ? Pour tout journaliste, le Premier Amendement lui-même est l'autorisation de posséder et de publier.
Quel membre sérieux de la presse ne se sentirait pas "autorisé", en vertu du Premier Amendement, à publier des informations relatives à la défense, telles que la vidéo "Collateral Murder", en tant que preuve des crimes de guerre américains ? Néanmoins, ils pourraient être poursuivis, comme Assange, en vertu de la loi sur l'Espionnage.
En d'autres termes, on peut affirmer que le Premier Amendement, qui interdit au gouvernement d'adopter toute loi "restreignant la liberté d'expression ou de la presse", autorise M. Assange à posséder et à communiquer les informations qui lui ont été communiquées par Chelsea Manning, analyste des services de renseignement de l'armée.
La loi sur l'Espionnage criminalise de manière inconstitutionnelle ce type de journalisme. Elle ne tient pas compte du fait que le Premier Amendement lui-même prévoit une exception pour les journalistes qui détiennent et informent le public des secrets d'État qui révèlent crimes et corruption du gouvernement.
L'expression "relative à la défense nationale" est également si floue que la publication de tout document gouvernemental révélant des abus militaires pourrait donner lieu à des poursuites. Il n'y a pas non plus de signification plus claire pour les termes "préjudice aux États-Unis", ou "avantage à une nation étrangère", des normes qui pourraient conduire à une condamnation pour la publication de tout document gouvernemental touchant à la politique militaire ou étrangère.
L'acte d'accusation d'Assange devrait être annulé au motif que la portée excessive de la loi sur l'Espionnage constitue une menace existentielle pour les libertés du Premier Amendement. Pour les tribunaux américains, agir autrement revient à saper les procédures régulières et à faire peser une lourde menace sur les garanties du Premier Amendement relatives à la liberté de la presse.
Le Cinquième Amendement
Le Cinquième Amendement stipule que nul ne peut être "privé de sa vie, de sa liberté ou de sa propriété sans procédure légale régulière". Mais en raison de sa portée illimitée, il n'existe pratiquement aucun moyen de défense contre une violation de la loi sur l'Espionnage, y compris un moyen de défense fondé sur l'intérêt public.
On pourrait penser que la loi sur l'Espionnage s'applique à l'espionnage pour le compte d'une puissance étrangère, ce qui est le sens logique du terme "espionnage", mais en fait, la loi punit sans difficulté la divulgation de toute "information" susceptible de causer un "préjudice" aux États-Unis, ou de donner un "avantage" à une nation étrangère.
Aucune autre orientation, définition ou limitation n'apparaît dans cette loi maintenant appliquée à Julian Assange.
Rien de tout cela ne répond aux normes minimales de notification constitutionnelle et de procédure régulière telles que le Cinquième Amendement a été interprété.
La loi sur l'Espionnage viole les normes du Cinquième Amendement relatives à l'équité et à la notification en cas de poursuites pénales. Bien que la Cour suprême ne se soit jamais prononcée sur la question, il est presque certain qu'elle est inconstitutionnelle lorsqu'elle s'applique à des journalistes ou à des publications sur Internet, comme Assange et WikiLeaks.
Dans le monde constitutionnel strict qui régit les tribunaux pénaux américains, le Congrès doit donner une "notification" raisonnable et intelligible afin que le commun des mortels comprenne exactement quel comportement constitue une violation de la loi.
La loi sur l'Espionnage est si vague qu'elle ne respecte pas l'exigence du Cinquième Amendement selon laquelle une loi doit indiquer clairement quels actes constituent une infraction pénale. Il appartient au Congrès de modifier la loi pour que cela soit clair.
Vu sous cet angle, la loi sur l'Espionnage appliquée à M. Assange ou à tout autre journaliste viole les normes fondamentales d'une procédure régulière, un argument que l'équipe juridique britannique de M. Assange devrait présenter aux tribunaux britanniques qui auront le dernier mot sur son extradition.
Une question de juridiction
Il est tout aussi important de savoir si les États-Unis peuvent poursuivre un journaliste étranger comme M. Assange, qui n'a commis aucun acte sur le sol américain, n'est pas citoyen américain, et n'a jamais vécu aux États-Unis.
Comme l'a clairement indiqué la Cour suprême dans une affaire concernant la tentative d'AT&T de faire valoir des brevets contre Microsoft dans des pays étrangers, "c'est un principe de base de notre système juridique que, en général, la loi des États-Unis gouverne au niveau national mais ne régit pas le monde".
Dans un autre cas encore, la Cour suprême a depuis longtemps noté la présomption contre la portée extraterritoriale des lois américaines à moins qu'il n'y ait une "intention clairement exprimée par le Congrès", et a soutenu que le Congrès doit "indiquer sans équivoque" qu'il a l'intention qu'une loi s'applique à des personnes en dehors de ce pays.
En d'autres termes, le gouvernement peut traverser les mers pour traduire un défendeur étranger devant les tribunaux américains, mais seulement s'il notifie "indubitablement" dans la loi qu'il a l'intention de le faire. En vertu de ces principes, les États-Unis ne sont pas et ne peuvent pas être compétents pour juger Julian Assange.
Contrairement à ces principes établis de longue date, rien dans la loi sur l'Espionnage n'indique que le Congrès avait "clairement" et "indubitablement" l'intention de donner à cette loi une portée extraterritoriale.
Lorsque la section relative à la compétence de l'Espionage Act limitée au territoire américain et à la haute mer a été abrogée en 1961, elle n'a pas été remplacée par une formulation claire étendant la compétence à l'ensemble du territoire.
Au lieu de cela, la loi sur l'Espionnage ne prévoit que des sanctions pour la prise de documents dans les locaux du gouvernement américain. Mais elle ne contient aucune disposition selon laquelle le fait de recevoir des courriels ou des textes d'un employé du gouvernement américain dans un autre pays ferait d'un journaliste, d'un blogueur ou d'un propriétaire de plateforme étranger un accusé criminel.
En d'autres termes, la loi sur l'Espionnage ne contient aucune disposition permettant aux États-Unis de poursuivre des journalistes étrangers simplement parce qu'ils reçoivent des documents gouvernementaux d'une source américaine.
Dans le scénario de l'acte d'accusation contre Assange, tout journaliste étranger peut être extradé vers les États-Unis, mis à l'isolement dans une prison fédérale en attendant son procès et traîné dans une salle d'audience américaine pour la seule raison qu'il a demandé et reçu des documents d'un employé du gouvernement américain, tout en restant à l'étranger, et sans savoir que le gouvernement américain poursuivrait des journalistes pour des actes qui pourraient être légaux dans leur pays.
Comme dans le cas d'Assange, des journalistes étrangers pourraient se retrouver accusés d'infractions pénales aux États-Unis alors qu'ils n'ont commis aucune infraction ailleurs.
No Nexus
Dans les cas où le Congrès a créé une compétence extraterritoriale, il inclut toujours dans la loi un lien géographique spécifique ou "nexus" avec les États-Unis.
Par exemple, la loi sur les pratiques de corruption à l'étranger (Foreign Corrupt Practices Act) considère comme un délit au regard de la législation américaine le fait pour une entreprise étrangère de corrompre un fonctionnaire étranger lorsque le pot-de-vin passe par une banque américaine, ou que les actions de l'entreprise sont négociées aux États-Unis.
Contrairement à d'autres lois, la loi sur l'Espionnage ne prévoit aucun lien de ce type pour des journalistes ressortissants d'autres États, et qui effectuent leur travail entièrement à l'étranger, comme M. Assange.
En fait, le Congrès n'a pas indiqué que les journalistes étrangers pouvaient être poursuivis en vertu de la loi sur l'Espionnage, et ce pour une très bonne raison : cela offenserait les alliés de l'Amérique et d'autres pays.
Si l'on suit le raisonnement du gouvernement, un journaliste étranger qui appelle une source du gouvernement américain et lui demande des informations confidentielles, ou qui reçoit des courriels ou des textos contenant des "informations relatives à la défense" peut être extradé de force vers les États-Unis, arraché à sa famille, et jeté dans une prison américaine sans avoir nécessairement violé une loi connue dans son propre pays.
L'utilisation de la loi sur l'Espionnage de cette manière ne créera pas seulement un chaos international, mais refroidira la volonté même des journalistes de faire leur travail : découvrir et exposer les crimes et les fautes des gouvernements, la mission du reporter professionnel.
Assange a vraisemblablement placé WikiLeaks en Islande précisément parce qu'à l'époque, en 2010, l'Islande avait déclaré qu'elle serait un refuge légal pour les journalistes. Il aurait également constaté que l'Espionage Act ne contenait aucune disposition conférant au gouvernement américain une compétence extraterritoriale sur les journalistes étrangers.
Le silence du Congrès lui ayant fait croire que la loi n'avait pas de portée extraterritoriale, l'extradition d'Assange du Royaume-Uni et sa traduction devant un tribunal américain et dans une prison américaine en attendant son procès constitueraient une violation des notions fondamentales d'équité et de respect des procédures.
Espionnage et assassinat planifié
Comme le lanceur d’alerte des Pentagon Papers, Daniel Ellsberg, 40 ans plus tôt, Julian Assange a fait l'objet d'une surveillance illégale, selon les témoignages recueillis à Madrid contre le fondateur de la société espagnole UC Global. La société a été engagée par la C.I.A. pour espionner M. Assange 24 heures sur 24, 7 jours sur 7, à l'intérieur de l'ambassade, parfois en temps réel, selon le témoignage.
La C.I.A. prévoyait également d'enlever ou d'assassiner M. Assange dans l'ambassade, selon les témoins de l'affaire. Leur témoignage a été lu lors de l'audience d'extradition d'Assange à Londres en septembre 2020. Le plan de la C.I.A. a ensuite été confirmé par d'anciens fonctionnaires américains dans un rapport de Yahoo ! News en septembre 2021.
Il existe des précédents de rejet d'une affaire lorsqu'il est prouvé que des conversations confidentielles entre un client et un avocat ont été écoutées, comme ce fut le cas pour M. Assange et ses avocats.
En 1973, confronté à un scénario presque identique, le juge de district William Byrne a abandonné toutes les charges retenues contre Ellsberg et son collègue lanceur d’alerte Anthony Russo, le gouvernement ayant admis avoir procédé à une surveillance illégale, à des écoutes téléphoniques et à l'intrusion dans le cabinet du psychiatre d'Ellsberg.
Qualifiant cette affaire de "série d'actions sans précédent" qui "heurte le sens de la justice", M. Byrne a déclaré qu'il avait été contraint de rejeter toutes les accusations parce que "la conduite du gouvernement a placé l'affaire dans une position telle qu'elle empêche la résolution équitable et impartiale de ces questions par un jury".
Le fait de placer les avocats d'Assange et d'autres visiteurs sous surveillance alors que le gouvernement envisageait d'engager des poursuites pénales contre Assange (ou l'avait déjà inculpé) constitue également une violation des droits de la défense et une atteinte au sens de la justice.
Le fait que cette surveillance ait eu lieu à l'étranger n'atténue en rien le préjudice. Tant que le gouvernement pensait pouvoir poursuivre M. Assange, il était tenu de respecter les règles élémentaires d'une procédure régulière et d'un sentiment d'équité fondamentale.
Que M. Assange ait enfreint la loi américaine est une chose, mais le non-respect de la procédure régulière n'est jamais du ressort du gouvernement et devrait entraîner le classement de l'affaire contre M. Assange, comme ce fut le cas pour Ellsberg et Russo il y a quarante ans.
Assange est-il un fugitif ?
La lutte contre l'extradition au Royaume-Uni est loin d'être la seule option légale pour M. Assange.
Alors qu'il est toujours emprisonné en Grande-Bretagne, M. Assange peut demander l'annulation de l'acte d'accusation devant le tribunal fédéral d'Alexandria, en Virginie, il a été déposé. Les motifs d'une telle requête existent certainement : la loi sur l'Espionnage, telle qu'elle s'applique aux journalistes, aux blogueurs et aux animateurs de plates-formes, est inconstitutionnelle - ses termes généraux criminalisent le journalisme protégé par le Premier Amendement, et sont vagues et excessifs, une arme contondante pour étouffer la dissidence.
On peut se demander si Julian Assange n'est pas un fugitif et s'il n'a pas le droit de demander un redressement judiciaire tant qu'il n'a pas comparu devant un tribunal. Bien que cela semble logique, il s'agit d'une mauvaise compréhension de ce que l'on appelle la "doctrine du fugitif sans titre", qui interdit à un défendeur qui fuit les États-Unis pour éviter les poursuites de demander au tribunal une décision favorable jusqu'à ce qu'il revienne.
M. Assange n'est pas vraiment un fugitif au sens où l'entendent traditionnellement nos tribunaux. M. Assange n'a pas fui les États-Unis, n'y a jamais vécu, et ne s'y trouvait pas lorsqu'il a communiqué avec M. Manning et publié des informations sur WikiLeaks, qui était alors basé en Islande.
Comme l'a dit un tribunal, un défendeur est un "fugitif sans titre" lorsqu'il "s'est absenté de la juridiction avec l'intention de se soustraire aux poursuites". (United States v. Nabepanha, 200 F.R.D. 480. S.D. Fla., 2001)
La Cour suprême définit un fugitif comme quelqu'un qui "a quitté sa juridiction et se trouve sur le territoire d'une autre". (Streep v. United States, 160 U.S. 128, 16 S. Ct. 244, 1895).
Assange peut difficilement être considéré comme un fugitif selon ce critère, puisqu'il n'a jamais fui la juridiction américaine. Un ressortissant étranger n'est pas un fugitif simplement parce qu'il n'est pas venu aux États-Unis après avoir été inculpé.
Les décisions de justice relatives à la doctrine de l'interdiction de séjour des fugitifs concernent presque toujours des personnes qui vivaient aux États-Unis au moment où les infractions présumées ont été commises, et qui sont ensuite parties, ne revenant pas après avoir pris connaissance de l'acte d'inculpation.
Cela ne s'applique pas à M. Assange, qui devrait être en mesure, alors qu'il se trouve toujours au Royaume-Uni, de demander à la cour fédérale américaine d'annuler son inculpation pour cause d'inconstitutionnalité.
Il s'agit non seulement d'un droit, mais aussi d'une démarche tout à fait logique. L'un des principaux motifs invoqués par M. Assange pour faire annuler l'acte d'accusation est que la loi sur l'Espionnage ne confère ni "clairement" ni "expressément" au Congrès une compétence extraterritoriale. Pour cette seule raison, il est tout à fait raisonnable qu'Assange cherche à obtenir un non-lieu tout en restant à l'étranger.
Ce serait une erreur pour M. Assange de comparaître aux États-Unis, et faire face à des mois d'isolement punitif dans une prison fédérale, simplement pour faire valoir que la loi n'a pas d'application extra-territoriale, et qu'il n'aurait jamais dû être amené aux États-Unis en premier lieu.
M. Assange devrait être libre d'avancer un tel argument maintenant, tout en restant en dehors des États-Unis, à l'abri des attentions miséricordieuses du placement en détention provisoire en vertu de la loi sur l'Espionnage.
* Joe Lauria a contribué à ce rapport.
* Bruce Afran est un juriste constitutionnel et d'intérêt public qui enseigne également le droit du premier amendement à la Rutgers Law School. Il a notamment obtenu l'année dernière la libération de l'ancien Black Panther Sundiata Acoli, l'un des plus anciens prisonniers du pays, après 48 ans d'incarcération. M. Afran est basé à Princeton, dans le New Jersey.